МіСа: коротко про новые правовые реалии

Является ли МіСА спасением от правовой неопределенности или это новые правовые рамки?

В первую очередь следует отметить, что новый регламент Европейского союза, является прецедентом в области такой широкой и детальной регуляции — взаимоотношений связанных с оборотом виртуальных активов. В частности, данный акт, устраняет неопределенность в правовых подходах национального права к крипто-регулированию во всех странах-членов ЕС и устанавливает единые для всего союза и унифицированные правила согласно следующему:

• требований к прозрачности и раскрытию информации для выпуска , публичного предложения и допуска крипто-активов к торгам на торговой платформе для крипто-активов;
• требований к авторизации и надзору за поставщиками услуг крипто-активов , эмитентами токенов, привязанных к активам, и эмитентами токенов электронных денег, а также к их работе, организации и управлению;
• требований по защите держателей крипто-активов при выпуске, публичном предложении и допуске к торгам;
• требований по защите клиентов поставщиков услуг крипто-активов;
• мер по предотвращению инсайдерских сделок, незаконного раскрытия инсайдерской информации и манипулирования рынком, связанных с крипто- активами, с целью обеспечения целостности рынков крипто-активов.

Говоря про основную терминологию нашедшую себя в новой редакции, нельзя пройти мимо следующих аспектов:

• Всеми известные «виртуальные активы» упоминаются уже в контексте «крипто-активов» и означают все то же традиционное представление ценности или прав, и законодатель раскрывает характеристику «представления ценности» указывая на внешнюю, не интроинициальную криптоактивам ценность, приписываемую им заинтересованными сторонами или участниками рынка, что означает, что ценность является субъективной и основана только на интересе покупателя крипто-актива.
• Появляется термин «механизма консенсуса» который обозначает правила и процедуры, с помощью которых достигается соглашение между узлами сети DLT о том, что транзакция подтверждена.
• Вслед за консенсусом, прецеденто появляется определение «ноды» как  устройства или процесса, которые являются частью сети и хранят полную или частичную копию записей всех транзакций в распределенном реестре.
• Говоря про предложение крипто-активов, не может не радовать также разграничение игроков на 2 вида основных участников данного процесса: «эмитент» крипто-активов и «оферент» крипто-активов. Традиционно это может быть одно и тоже лицо.
• Также, появляется определение «публичное предложение», что в свою очередь означает сообщение лицам в любой форме и любыми средствами, предоставляющее достаточную информацию об условиях предложения и предлагаемых крипто-активах, чтобы потенциальные держатели могли решить, следует ли приобрести эти крипто-активы.

Новый свод правил, не только вводит единый европейский подход к понятию крипто-активов, но и делит последние на конкретные виды. Критерием такого разделения является природа такого крипто-актива и его стремление стабилизировать свою стоимость по отношению к другим активам, а именно:

• «токен электронных денег» — тип крипто-актива, предназначенного для поддержания стабильной стоимости путем ссылки на стоимость одной официальной валюты;
• «токен, связанный с активом» — тип крипто-актива, который не является токеном электронных денег и предназначен для поддержания стабильной стоимости за счет ссылки на другое значение или право или их комбинацию, включая одну или несколько официальных валют ;
• все другие крипто-активы, которые не являются «токенами, связанными с активами» или «токенами электронных денег», которые охватывают широкий спектр крипто-активов, включая служебные (utility) токены. «Служебный токен» означает тип крипто-актива, который предназначен только для предоставления доступа к товару или услуге, предоставляемой эмитентом этого токена.

    

Таким образом, можно смело заявить, что стейблкоины находят свое правовое регулирование наряду со всеми другими обеспеченными токенами, не говоря уже про основной шквал рынка – альткоины. Законодатель выбрал необычную модель индивидуального периметра регулирования каждого из такого вида крипто-активов. Например, если раньше предложение альткоинов было «шатким» в аспекте наличия рисков признания проекта скамом, из-за нехватки должной осмотрительности команды в условиях существования лишь интуитивно-оценочных понятий; другими словами сложно было дать объективную оценку на сколько проект выглядит как «скам» или же ему можно дать отметку «трастбл». Сейчас же, МіСа (далее-Регламент) дает четкое понимание дорожной карты проекта для достижения отметки «белой истории». Например, теперь для публичного предложения крипто-активов (не токенов связанных с активами и не электронных токенов) проект обязан иметь следующие составляющие:

• быть юридическим лицом;
• составил технический документ по крипто-активу в отношении этого крипто-актива в соответствии со статьей 6 Регламента;
• уведомил технический документ о крипто-активах в соответствии со статьей 8 Регламента;
• опубликовал технический документ по крипто-активам в соответствии со статьей 9 Регламента;
• подготовил маркетинговые коммуникации, если таковые имеются, в отношении этого крипто-актива в соответствии со статьей 7 Регламента;
• опубликовал маркетинговые коммуникации, если таковые имеются, в отношении этого крипто-актива в соответствии со статьей 9 Регламента;
• соответствует требованиям к оферентам, изложенным в статье 14 Регламента .

Важно отметить, что некоторые пункты могут быть неприменимы к крипто-проекту, если такой проект будет иметь хотя бы один из следующих признаков, а именно:

• предложение крипто-активов менее чем 150 физическим или юридическим лицам от каждого государства-члена ЕС, если такие лица действуют от своего собственного имени;
• в течение 12 месяцев, начиная с начала предложения, общее рассмотрение публичного предложения крипто-актива в Союзе не превышает 1 000 000 евро или эквивалентной суммы в другой официальной валюте или в крипто-активах;
• предложение крипто-актива, адресованное исключительно квалифицированным инвесторам, если крипто-актив может принадлежать только таким квалифицированным инвесторам.

Регламент также указывает и на исключения из правил, к примеру:

• крипто-актив предлагается бесплатно;
• крипто-актив создается автоматически в качестве вознаграждения за ведение распределенного реестра или проверку транзакций;
• предложение касается служебного токена, предоставляющего доступ к товару или услуге, которые существуют или находятся в эксплуатации;
• владелец крипто-актива имеет право использовать его только в обмен на товары и услуги в ограниченной сети продавцов с договорными отношениями с оферентом.

Инвесторы также не остались без внимания и им было предложено право на возврат средств, а именно: как крипто-проект Вы должны обеспечить своим «потребителям» возможность вернуть такой крипто-актив в течение 14 дней с момента покупки, как и возврат средств со стороны проекта (право не применяется если такой крипто-актив заявлен на трейдинговой платформе).

Вторым видом токенов, в поле нашего рассмотрения попадают «токены связанные с активом, для них законодатель выбрал другие требования, а именно:

• быть юридическим лицом или иным «предприятием», зарегистрированным в стране участнице ЕС и авторизированным согласно статье 21 Регламента — локальным регулятором своей страны, или
• быть кредитной институции в согласии со статьей 17 Регламента.

Также тут имеются свои исключения, к примеру: токены с привязкой к активам могут выпускаться предприятиями, не являющимися юридическими лицами (тут можно вспомнить и про ДАО), только если их юридический статус обеспечивает уровень защиты интересов третьих лиц, эквивалентный тому, который предоставляется юридическими лицами. Ну или, как один из примеров: предложение публике таких токенов адресовано исключительно квалифицированным инвесторам, и токены с привязкой к активам могут принадлежать только таким квалифицированным инвесторам, тогда указанные выше требования не применяются (но тут также есть свои нюансы, например обязательство иметь технический документ и уведомить о нем в этом случае). Раздел регулирования взаимоотношений между участниками рынка, в которых фигурирует именно этот вид токена один из самых емких на информацию и на необходимую документацию и требует каждый раз детального изучения для применения на конкретных проектах case by case, так как Регламент указывает на много «но».

Говоря про токен электронных денег, то стоит определить, что публичное предложение могут делать только эмитенты такого вида (если не имеет место быть делегирование от эмитента 3-ей особе) и ими могут быть следующие лица:

• авторизированы в качестве кредитного учреждения или «учреждения электронных денег»; и
• опубликовали «белую книгу» по крипто-активам и уведомили о ней компетентный орган в соответствии со статьей 51 Регламента.

Важно отметить, что токены электронных денег считаются «электронными деньгами», в понимании традиционного права, которое уже функционирует на рынке, а именно согласно статье 2(2) Директивы 2009/110/EC. Законодатель дает срок за 40 рабочих дней до даты, когда эмитенты намереваются предложить общественности эти токены электронных денег или добиваться их допуска к торгам, уведомить свой компетентный орган об этом намерении.

Существенным новшеством является то, что каждый из указанных выше видов крипто- активов имеет свои очень индивидуальные требования к предложению и существованию в маркете крипто-услуг. В связи с этим, МіСА является как лучом света на правовую неопределенность, так и существенным бюрократическим инструментом, убивая изобилие интернет-свободы охваченного миром веб3.

 Что касается NFT проектов?

Говоря за NFT проекты, важно отметить следующее: законодатель установил, что регламент не должен применяться к крипто-активам, которые являются уникальными и не взаимозаменяемыми с другими крипто-активами, включая цифровое искусство и предметы коллекционирования, стоимость которых связана с уникальными характеристиками каждого крипто-актива и полезностью, которую он предоставляет владельцу токена. Это также не касается крипто-активов, представляющих услуги или физические активы, которые являются уникальными и не взаимозаменяемыми (к примеру: гарантии на товар или недвижимость).

НО! При этом, важно отметить, что дробные части уникального и незаменимого крипто-актива не следует считать уникальным и незаменимым. Выпуск крипто-активов как незаменимых токенов в большой серии или коллекции следует рассматривать как показатель их взаимозаменяемости. Одного лишь присвоения уникального идентификатора крипто-актива недостаточно, чтобы классифицировать его как уникальный или незаменимый. Это означает что большинство NFT-проектов могут попасть под регулирование Регламента или быть признанными финансовым инструментом исходя из их характеристик и особенностей. 

Так какая же деятельность будет считаться крипто-деятельностью и что из «основы» стоит учесть?

Новая редакция Регламент включает в себя некоторые положения и про физических лиц, но стоит отметить что говоря про «поставщика услуг крипто-активов» мы говорим в первую очередь про:

1. юридическое лицо или другое предприятие, занятием или бизнесом которого является предоставление одной или нескольких услуг крипто-активов клиентам на профессиональной основе, и
2. которому разрешено предоставлять услуги крипто-активов в в соответствии со статьей 59 Регламента;

Также, особое внимание уделяется акционерам и органам управления такого юридического лица, например члены органов управления поставщиков «услуг крипто-активов» должны быть в хорошей физической форме и, в частности, не должны быть судимы за какие-либо правонарушения в сфере отмывания денег или финансирования терроризма или за любые другие правонарушения, которые могут повлиять на их репутацию. То же самое касается и акционеров.

Объективная сторона:

Под «услугами крипто-активов» мы подразумеваем любую из следующих услуг и действий, связанных с любым крипто-активом:

• обеспечение хранения и управления крипто-активами от имени клиентов;
• работа торговой площадки для крипто-активов;
• обмен крипто-активов на средства (банкноты и монеты, бумажные деньги или электронные деньги);
• обмен крипто-активов на другие крипто-активы;
• выполнение заказов на крипто-активы от имени клиентов;
• размещение крипто-активов;
• прием и передача заказов на крипто-активы от имени клиентов;
• предоставление консультаций по крипто-активам;
• обеспечение управления портфелем крипто-активов;
• предоставление услуг по переводу крипто-активов от имени клиентов;

Так же, как и виды токенов, каждый вид определенной выше крипто-деятельности нашел свое детальное описание в Регламенте с указанием специфики таких услуг. В зависимости от выбранной деятельности будет состоять и стоимость минимального уставного капитала, диапазон которого варьируется от 50 тыс. EUR до 150 тыс. EUR. Поэтому, перед тем как начинать разрабатывать стратегию вашего бизнес-плана, следует четко определить какие требования будут ждать именно Ваш тип бизнеса. Особенно стоит заострить внимание, что предоставления консультаций по крипто-активам уже будет являться регулируемой деятельностью с четкими требованиями к ней.

Какая еще деятельность не входит в периметр регулирования МіСА?

Деятельность, помимо указанной ранее, которая не входит в область регулирования, связанная со следующим видом крипто-активов:

• финансовые инструменты, такие крипто-активы подпадают под действие действующих законодательных актов ЕС о финансовых услугах;
• депозиты , включая структурированные депозиты;
• средства, за исключением случаев, когда они квалифицируются как токены электронных денег;
• кредитования и заимствования крипто-активов, включая токены электронных денег,
• позиции секьюритизации в контексте секьюритизации , как определено в статье 2, пункт (1), Регламента (ЕС) 2017/2402 ;
• продукты страхования, кроме страхования жизни или жизни, подпадающие под классы страхования, перечисленные в Приложениях I и II к Директиве 2009/138/ЕС Европейского парламента и Совета (27), или договоры перестрахования и ретроцессии, упомянутые в этой Директиве ;
• пенсионные продукты, основной целью которых в соответствии с национальным законодательством признается предоставление инвестору дохода после выхода на пенсию и дающие инвестору право на определенные льготы;
• официально признанные профессиональные пенсионные схемы, подпадающие под действие Директивы (ЕС) 2016/2341 Европейского парламента и Совета (28) или Директивы 2009/138/ЕС;
• индивидуальные пенсионные продукты, для которых в соответствии с национальным законодательством требуется финансовый взнос от работодателя и когда у работодателя или работника нет выбора в отношении пенсионного продукта или поставщика;
• общеевропейский персональный пенсионный продукт, как он определен в статье 2, пункт (2) Регламента (ЕС) 2019/1238 Европейского парламента и Совета (29) ;

 схемы социального обеспечения, подпадающие под действие Регламентов (ЕС) № 883/2004 (30) и (ЕС) № 987/2009 Европейского парламента.

На что еще стоит обратить внимание?

Определим еще несколько важных маркеров нового регулирования:

• Схемы лояльности, в которых баллы лояльности можно обменять на преимущества только у эмитента или поставщика этих баллов не подпадают под регулирование Регламента.
• Если услуги крипто-активов предоставляются полностью децентрализованно без какого-либо посредника, они не должны подпадать под действие Регламента. Также, если крипто-активы не имеют идентифицируемого эмитента, они не должны подпадать под действие Раздела II, III или IV Регламента. Но, поставщики услуг крипто-активов, предоставляющие услуги в отношении таких крипто-активов, должны подпадать под действие настоящего Регламента.
• регуляторы, которые будут определены в соответствии с МіСА а именно – ESMA, EBA, будут иметь в основе своей координационный характер по отношению к локальным регуляторам каждой из стран-участниц;
• Некоторые нерегулируемые крипто-активы на уровне Регламента, могут регулировать на локальном уровне страны.
• Если бизнес находится за пределами ЕС и он ориентирован на клиентов с ЕС значит ему нужна будет соответствующая авторизация с регистрацией компании в зоне Европейского союза (но есть и свои исключения); особенно если проводится маркетинг на территории Европейского союза.
• Майнинг может быть отдельно и дополнительно урегулирован другими нормативно-правовыми актами, из-за своей вредной для окружающей среды природы.
• Авторизация юридического лица как крипто-провайдера будет происходить у локального регулятора своей страны-участницы ЕС. Также провайдеры должны иметь место эффективного управления в ЕС, и по крайней мере один из директоров должен быть резидентом ЕС. Место эффективного управления означает место, где принимаются ключевые управленческие и коммерческие решения, необходимые для ведения бизнеса .
• ESMA должно создать реестр официальных документов по крипто-активам, эмитентов токенов привязанных к активам, эмитентов токенов электронных денег и поставщиков услуг крипто-активов.
• В Регламенте появляются понятия как «инсайдерская торговля» и «манипулирование рынком»;
• Действие настоящего Регламента не распространяется на лица, которые предоставляют услуги крипто-активов исключительно для своих материнских компаний, для своих собственных дочерних компаний или для других дочерних компаний своих материнских компаний;
• Появляются первые предпосылки к исчезновению анонимных кошельков и миксеров (Regulation 2015/84).
• ESMA должно быть поручено издать руководящие принципы в отношении критериев и условий квалификации крипто-активов как финансовых инструментов, дабы избежать размытой оценки таких активов.

Пока что все указанное выше не нашло своей реализации на практике. Эксперты прогнозируют полное вступление в силу положений нового Регламента до конца 2024 года. Стоит не забывать что указанный Регламент имеет намного более детализированной информации, нежели указано в статье и данная статья создана исключительно в ознакомительных целях с общими реалиями регулирования и не является юридической консультацией. Каждый проект уникален и требует детального изучения и подготовки соответствующих материалов профессионалом в юридической отрасли.